信息公开例外立法独具匠心

信息公开例外立法独具匠心
这是一篇短文，发表在文汇报2004.02.11 版次:14

■肖卫兵
信息公开的立法中有许多难点，公开例外的立法就是其中之一。近期出台的《上海市政府信息公开规定》，其中第十条关于信息公开例外的立法就可见匠心独具。
从各国立法的实践来看，信息公开例外立法不外乎集中于如下五种，“规定”第十条都在一定程度上得到了体现：
绝对豁免/相对豁免公开立法。绝对豁免公开，如国家秘密，无论是主动公开还是依申请公开，都不得公开。相对豁免公开，无论是主动公开还是依申请公开，信息公开专门机构和人员都可以自由裁量决定是否公开。如“规定”第十条第一款第二项规定：属于商业秘密或者公开可能导致商业秘密被泄露的，和该条第一款第三项规定：属于个人隐私或者公开可能导致对个人隐私权造成不当侵害的。这后面的公开可能导致商业秘密被泄露的或公开可能导致对个人隐私权造成不当侵害的决定权完全在于信息公开专门机构和人员。绝对豁免公开立法在澳大利亚、加拿大和爱尔兰立法中有所体现，相对豁免公开在美国和新西兰立法中普遍存在。
列举式/损害测试式立法。列举式立法要求将免予公开的政府信息一一列举；损害测试式立法则要求将所有公开例外的情形都得进行是否造成实质性不利损害测试，才能决定是否公开。美国、加拿大、澳大利亚是将该两者进行结合立法。新西兰、英国则突出在损害测试立法上。“规定”的立法属于有机结合两种。这在第三款中就有所体现。对于正在调查、讨论、处理过程中的和与行政执法有关，公开后可能会影响检查、调查、取证等执法活动或者会威胁个人生命安全的应该不予公开，但是如果公开具有明显的公共利益并且公开不会造成实质性损害的，政府机关可以决定予以公开。
公共利益损害立法。虽然有些信息被免予公开，但是如果损害到公共利益，就应当公开。澳大利亚、新西兰和爱尔兰的立法中就广泛使用了公共利益损害。“规定”中第二款就属此种立法。即对于商业秘密和个人隐私的信息，如果公开的公共利益超过可能造成的损害的，就不受免予公开的限制。同样“规定”第三款也运用了公共利益损害立法。
协商立法。在公开的信息涉及商业秘密和个人隐私的时候，就需要得到第三方实体的事先或事后同意。如“规定”第十条第二款第一项：权利人或者相关当事人同意公开的。另外还有第十四条：要求提供的政府信息属于商业秘密和个人隐私的，可能影响第三方权益的，除第三方已经书面向政府机关承诺同意公开的外，政府机关应当书面征询第三方的意见。第三方在要求的期限内未作答复的，视作不同意提供。
法律冲突解决立法。由于上海现今出台的是“规定”，立法层级相对偏低。所以在和法律、法规发生冲突时，应严格遵照下位法不得违反上位法的法理原则进行解决。“规定”第一款第六项：法律、法规规定免予公开的其他情形就属于这种。

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